داوری در قرارداد مشارکت در ساخت؛ شرایط، اختیارات داور و اشتباهات مهم

داوری در قراردادهای مشارکت در ساخت ؛ بایدها و نبایدهای یک شرط تعیین‌کننده

قرارداد مشارکت در ساخت از آن دسته قراردادهایی است که معمولاً برای چند سال، مجموعه‌ای از تعهدات به‌هم‌پیوسته را میان مالک و سازنده ایجاد می‌کند. آورده مالک، آورده سازنده، اخذ جواز، تخریب، احداث بنا، پرداخت هزینه‌ها، انتقال قدرالسهم، تنظیم اسناد، اخذ پایان کار، صورت‌مجلس تفکیکی و تحویل واحدها، تنها بخشی از موضوعاتی است که ممکن است در طول اجرای قرارداد محل اختلاف قرار گیرد.

در چنین قراردادی، انتخاب روش مناسب برای حل اختلاف اهمیت زیادی دارد. یکی از روش‌هایی که در قراردادهای مشارکت در ساخت بسیار مورد استفاده قرار می‌گیرد، داوری است؛ اما درج عبارت ساده‌ای مانند «کلیه اختلافات از طریق داوری حل‌وفصل خواهد شد» لزوماً به معنای داشتن یک شرط داوری مناسب نیست.

گاهی یک شرط داوری ناقص، مبهم یا بدون تعیین سازوکار جایگزین، نه‌تنها اختلاف را حل نمی‌کند، بلکه خود به منشأ اختلاف جدیدی تبدیل می‌شود.

قانونگذار در مواد ۴۵۴ و ۴۵۵ قانون آیین دادرسی مدنی، امکان ارجاع اختلاف به داوری را با توافق طرفین پذیرفته است. همچنین بر اساس ماده ۱۰ قانون مدنی، قراردادهای خصوصی تا زمانی که مخالف صریح قانون نباشند، نافذ هستند و مطابق ماده ۲۱۹ قانون مدنی، قرارداد صحیح برای طرفین لازم‌الاتباع است. Law IR

چرا داوری در مشارکت در ساخت اهمیت بیشتری دارد؟

شما در سایت رسمی محمدرضا محمدحسینی وکیل پایه یک دادگستری هستید.

اختلافات مشارکت در ساخت معمولاً فقط یک اختلاف ساده درباره پرداخت پول نیست. ممکن است مالک ادعا کند سازنده از انجام تعهدات خودداری کرده، سازنده مدعی شود مالک اسناد یا ملک را در موعد مقرر تحویل نداده، درباره کیفیت ساخت اختلاف ایجاد شود یا طرفین درباره زمان انتقال قدرالسهم، تأخیر در اخذ مجوزها، هزینه‌های اضافی، تغییر نقشه، پارکینگ، انباری و نحوه تقسیم واحدهای احداثی اختلاف پیدا کنند.

در چنین شرایطی، داوری می‌تواند در صورت طراحی صحیح، روشی تخصصی‌تر و متناسب با ماهیت قرارداد باشد؛ زیرا طرفین می‌توانند شخصی را انتخاب کنند که با قراردادهای ساختمانی، مسائل فنی و حقوق املاک آشنایی داشته باشد.

اما همین ویژگی، یک هشدار مهم نیز دارد: اختیار داور از متن توافق طرفین فراتر نمی‌رود.

داور قاضی عمومی همه اختلافات میان طرفین نیست؛ بلکه صلاحیت او از توافق داوری و حدودی که طرفین برای وی تعیین کرده‌اند ناشی می‌شود.

شرط داوری را مبهم ننویسید

یکی از مهم‌ترین اشتباهات در قراردادهای مشارکت در ساخت، استفاده از شرط‌های بسیار کوتاه و کلی است.

مثلاً عبارت:

«کلیه اختلافات طرفین به داوری ارجاع خواهد شد.»

ممکن است در عمل پرسش‌های متعددی ایجاد کند:

داور چه کسی است؟ یک نفر یا سه نفر؟ چگونه انتخاب می‌شود؟ اگر داور فوت کرد یا استعفا داد چه کسی جایگزین او می‌شود؟ مدت داوری چقدر است؟ آیا اختلافات مربوط به تفسیر قرارداد نیز در صلاحیت داور است؟ آیا داور اختیار صدور حکم درباره فسخ یا انحلال قرارداد را دارد؟ نحوه ابلاغ رأی چگونه است؟

ماده ۴۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی مقرر کرده است که در هر موردی که داور تعیین می‌شود، موضوع و مدت داوری و مشخصات طرفین و داور یا داوران باید به نحوی تعیین شود که رافع اشتباه باشد. اگر داوری پس از ایجاد اختلاف مورد توافق قرار گیرد، موضوع اختلاف نیز باید به طور روشن مشخص شود.

بنابراین، شرط داوری خوب باید تا حد امکان دقیق و اجرایی باشد.

داور را چگونه انتخاب کنیم؟

در قرارداد مشارکت در ساخت می‌توان داور را از ابتدا مشخص کرد یا روش انتخاب او را تعیین نمود.

مطابق ماده ۴۵۵ قانون آیین دادرسی مدنی، طرفین می‌توانند ضمن قرارداد یا در قرارداد جداگانه توافق کنند که در صورت بروز اختلاف به داوری مراجعه کنند و حتی انتخاب داور را به شخص ثالث یا دادگاه واگذار نمایند.

از نظر عملی، بهتر است در قرارداد مشارکت در ساخت، صرفاً نام یک شخص بدون پیش‌بینی وضعیت‌های بعدی درج نشود.

اگر داور مشخص‌شده در آینده نخواهد یا نتواند داوری کند، باید معلوم باشد چه کسی جانشین او خواهد شد.

ماده ۴۶۳ قانون آیین دادرسی مدنی در موردی که طرفین شخص معینی را به عنوان داور تعیین کرده‌اند و آن شخص نخواهد یا نتواند داوری کند و توافقی نیز درباره داور جایگزین حاصل نشود، رسیدگی را در صلاحیت دادگاه قرار می‌دهد.

بنابراین پیش‌بینی داور جانشین در قرارداد می‌تواند از ایجاد بن‌بست جلوگیری کند.

اگر طرف مقابل در معرفی داور همکاری نکرد چه کنیم؟

قانون برای این وضعیت نیز راهکار مشخصی دارد.

مطابق ماده ۴۵۹ قانون آیین دادرسی مدنی، اگر طرفین متعهد به معرفی داور باشند اما هنگام بروز اختلاف در معرفی داور اختصاصی یا تعیین داور ثالث توافق نکنند و تعیین داور نیز به دادگاه یا شخص ثالث واگذار نشده باشد، یکی از طرفین می‌تواند داور خود را تعیین و از طریق اظهارنامه رسمی به طرف مقابل معرفی کند و از او بخواهد ظرف ده روز داور خود را معرفی یا درباره داور ثالث توافق کند.

اگر طرف مقابل در این مهلت اقدامی نکند، ذی‌نفع می‌تواند حسب مورد برای تعیین داور به دادگاه مراجعه کند. در مورد داور واحد نیز ماده ۴۶۰ سازوکار مشابهی را پیش‌بینی کرده است.

بنابراین، در صورت سکوت یا امتناع طرف مقابل، نباید صرفاً به ارسال پیام یا تماس تلفنی اکتفا کرد. اظهارنامه رسمی می‌تواند نقش مهمی در فعال کردن سازوکار قانونی تعیین داور داشته باشد.

 

داور باید بی‌طرف باشد

در قرارداد مشارکت در ساخت، انتخاب داوری که ارتباط نزدیک و مؤثر با یکی از طرفین دارد، می‌تواند زمینه‌ساز اختلافات بعدی شود.

اصل استقلال و بی‌طرفی داور از مقررات داوری قابل استنباط است و نظریه مشورتی شماره ۷/۱۴۰۴/۶۹۳ مورخ ۱۴۰۵/۰۳/۱۳ نیز بر همین اصل تأکید کرده است. این نظریه، از جمله، درباره تعیین نماینده حقوقی یکی از اشخاص حقوقی به عنوان داور و تعارض آن با اصل استقلال و بی‌طرفی اظهارنظر کرده است.

به همین دلیل، اگر قرار است داور در قرارداد مشارکت در ساخت نقش جدی داشته باشد، بهتر است شخصی انتخاب شود که نسبت به هیچ‌یک از طرفین وابستگی مؤثر نداشته باشد.

البته صرف آشنایی اجتماعی یا حرفه‌ای با یکی از طرفین لزوماً به معنای بی‌اعتباری داوری نیست و باید شرایط هر پرونده به صورت دقیق بررسی شود.

تعداد داوران را مشخص کنید

یکی دیگر از نکات مهم، تعیین تعداد داوران است.

در قراردادهای مهم مشارکت در ساخت، طرفین می‌توانند از ابتدا درباره داوری یک‌نفره یا هیأت داوری توافق کنند. اگر تعداد داور مشخص نشده باشد و طرفین نیز نتوانند توافق کنند، ماده ۴۶۴ قانون آیین دادرسی مدنی سازوکار معرفی داور اختصاصی و داور سوم را پیش‌بینی کرده است.

در قراردادهای پیچیده، استفاده از هیأت داوری می‌تواند از نظر تخصصی مزایایی داشته باشد، اما در مقابل، هزینه و تشریفات انتخاب و هماهنگی میان چند داور را نیز افزایش می‌دهد.

بنابراین انتخاب یک داور یا سه داور باید بر اساس ارزش پروژه، پیچیدگی اختلافات و میزان تخصص مورد نیاز انجام شود، نه صرفاً بر اساس یک الگوی ثابت.

مدت داوری را فراموش نکنید

مدت داوری یکی از موضوعات مهمی است که گاهی در قراردادها نادیده گرفته می‌شود.

مطابق ماده ۴۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی، اگر طرفین در قرارداد شخص یا اشخاص معینی را به عنوان داور تعیین کرده باشند و مدت داوری را مشخص نکرده باشند، مدت داوری سه ماه خواهد بود و ابتدای آن از زمانی است که موضوع برای انجام داوری به داور یا تمام داوران ابلاغ شود. این مدت با توافق طرفین قابل تمدید است.

در قراردادهای مشارکت در ساخت که اختلافات ممکن است گسترده و فنی باشند، بهتر است مدت داوری از ابتدا با توجه به ماهیت پروژه تعیین شود و نحوه تمدید آن نیز روشن باشد.

صدور رأی پس از پایان مدت داوری، در شرایط مقرر، می‌تواند از موجبات بطلان رأی باشد؛ زیرا بند ۴ ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی، صدور و تسلیم رأی پس از انقضای مدت داوری را از موارد بطلان رأی داور دانسته است.

داور فقط در حدود اختیار خود می‌تواند رأی دهد

این موضوع در قراردادهای مشارکت در ساخت اهمیت فوق‌العاده‌ای دارد.

فرض کنید در قرارداد نوشته شده باشد:

«اختلافات ناشی از تفسیر و اجرای قرارداد به داوری ارجاع می‌شود.»

در این حالت، باید بررسی کرد آیا داور صرفاً اختیار تفسیر و اجرای تعهدات را دارد یا می‌تواند درباره فسخ، انفساخ، بطلان یا سایر آثار حقوقی قرارداد نیز تصمیم بگیرد.

نباید صلاحیت داور را گسترده‌تر از آنچه در قرارداد پیش‌بینی شده تصور کرد.

بند ۳ ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی مقرر کرده است که اگر داور خارج از حدود اختیار خود رأی صادر کند، آن قسمت از رأی که خارج از اختیارات اوست قابل ابطال خواهد بود.

بنابراین یکی از بایدهای مهم قرارداد مشارکت در ساخت، تعیین دقیق قلمرو صلاحیت داور است.

آیا داور می‌تواند درباره فسخ قرارداد مشارکت در ساخت تصمیم بگیرد؟

پاسخ این پرسش همیشه یکسان نیست.

این موضوع به متن شرط داوری و حدود اختیاراتی که طرفین به داور داده‌اند بستگی دارد. اگر صلاحیت داور به موضوعات مشخصی محدود شده باشد، نمی‌توان صرف وجود شرط داوری، تمام اختلافات حقوقی مرتبط با قرارداد را در صلاحیت او دانست.

در یک رأی قضایی منتشرشده نیز بر این نکته تأکید شده که اگر صلاحیت داور در قرارداد به تفسیر و اجرای قرارداد محدود شده باشد، نمی‌توان بدون مبنای قراردادی، اختیار صدور رأی درباره انحلال قرارداد را برای وی مفروض دانست.

بنابراین اگر طرفین می‌خواهند داور درباره اختلافات مربوط به فسخ، انحلال یا آثار ناشی از نقض تعهدات نیز اختیار داشته باشد، بهتر است این موضوع در قرارداد با دقت و صراحت تنظیم شود.

داور جای کارشناس را نمی‌گیرد

در قرارداد مشارکت در ساخت، بسیاری از اختلافات ماهیت فنی دارند؛ مانند کیفیت مصالح، میزان پیشرفت پروژه، درصد پیشرفت عملیات ساختمانی، هزینه‌های انجام‌شده، متراژ، عیوب ساختمان یا ارزش برخی عملیات.

در این موارد، داور می‌تواند در صورت ضرورت از کارشناس استفاده کند. ماده ۴۷۶ قانون آیین دادرسی مدنی نیز به داوران اجازه داده است در صورت نیاز برای اتخاذ تصمیم، کارشناس انتخاب کنند.

اما کارشناس و داور دو نقش متفاوت دارند.

کارشناس درباره امور تخصصی و فنی اظهارنظر می‌کند، در حالی که تصمیم حقوقی و صدور رأی در محدوده صلاحیت داور است.

بنابراین بهتر است در قراردادهای مشارکت در ساخت، نقش کارشناس فنی با نقش داور مخلوط نشود.

داور الزاماً تابع تشریفات دادگاه نیست

ماده ۴۷۷ قانون آیین دادرسی مدنی مقرر کرده است که داوران در رسیدگی و صدور رأی تابع مقررات آیین دادرسی نیستند، اما باید مقررات مربوط به داوری را رعایت کنند.

این موضوع به معنای بی‌قاعده بودن رسیدگی داوری نیست.

داور باید اصول اساسی رسیدگی، حق دفاع طرفین، حدود توافق داوری و مقررات مربوط به صدور رأی را رعایت کند.

از طرف دیگر، طرفین نیز نباید تصور کنند که چون داوری است، می‌توانند بدون ارائه اسناد و دفاع مؤثر، منتظر نتیجه بمانند.

رأی داور چه زمانی قابل ابطال است؟

رأی داوری مانند رأی دادگاه از هر جهت قابل تجدیدنظرخواهی نیست؛ اما قانون موارد مشخصی را برای بطلان آن پیش‌بینی کرده است.

ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی از جمله موارد زیر را مطرح کرده است:

مخالفت رأی با قوانین موجد حق، صدور رأی نسبت به موضوعی که در داوری مطرح نبوده، خروج داور از حدود اختیار، صدور رأی پس از پایان مدت داوری، مخالفت رأی با مفاد ثبت‌شده معتبر در دفتر املاک یا دفتر اسناد رسمی، صدور رأی توسط داور فاقد صلاحیت قانونی و بی‌اعتباری قرارداد داوری.

این موارد اهمیت تنظیم صحیح شرط داوری را نشان می‌دهد؛ زیرا بسیاری از مشکلات رأی داوری، ریشه در همان توافق اولیه طرفین دارد.

مهلت اعتراض به رأی داور را از دست ندهید

این مطلب را در سایت محمدرضا محمدحسینی وکیل پایه یک دادگستری می خوانید.

مطابق ماده ۴۹۰ قانون آیین دادرسی مدنی، هر یک از طرفین می‌تواند ظرف ۲۰ روز پس از ابلاغ رأی داور از دادگاه صالح، بطلان رأی را درخواست کند. این مهلت برای اشخاص مقیم خارج از کشور، طبق تبصره ماده، دو ماه است.

همچنین ماده ۴۹۲ مقرر کرده است اگر درخواست ابطال خارج از مهلت قانونی مطرح شود، دادگاه قرار رد درخواست صادر می‌کند و این قرار قطعی است.

بنابراین پس از ابلاغ رأی داوری، نباید تصور کرد که برای بررسی آن فرصت نامحدود وجود دارد.

اعتراض به رأی داور لزوماً اجرای آن را متوقف نمی‌کند

یکی از اشتباهات رایج این است که محکوم‌علیه تصور می‌کند با تقدیم دادخواست ابطال رأی داور، عملیات اجرایی خودبه‌خود متوقف خواهد شد.

مطابق ماده ۴۹۳ قانون آیین دادرسی مدنی، اعتراض به رأی داور مانع اجرای آن نیست؛ مگر اینکه دلایل اعتراض قوی باشد. در چنین شرایطی دادگاه می‌تواند قرار توقف اجرای رأی را صادر کند و در صورت اقتضا، تأمین مناسب نیز دریافت نماید. از سوی دیگر، ماده ۴۸۸ نیز در شرایط مقرر امکان صدور برگ اجرایی برای رأی داوری را پس از عدم اجرای آن در مهلت قانونی پیش‌بینی کرده است.

بنابراین اگر رأی داور علیه یکی از طرفین قرارداد مشارکت در ساخت صادر شده، بررسی فوری رأی و تصمیم‌گیری درباره اجرای آن یا درخواست ابطال اهمیت زیادی دارد.

انتقال ملک یا قدرالسهم و تأثیر آن بر شرط داوری

یکی از مسائل مهم در مشارکت در ساخت، انتقال ملک یا حقوق قراردادی یکی از طرفین به شخص ثالث است.

صرف انتقال ملک یا حقوق قراردادی، همیشه به این معنا نیست که شخص ثالث بدون بررسی شرایط، دقیقاً در همان موقعیت قراردادی انتقال‌دهنده قرار می‌گیرد. باید دید انتقال چه چیزی بوده، قرارداد چه حکمی داشته و آیا شرط داوری نسبت به منتقل‌الیه قابلیت استناد دارد یا خیر.

از سوی دیگر، ماده ۴۹۵ قانون آیین دادرسی مدنی تصریح می‌کند که رأی داور اصولاً درباره طرفین دعوا، اشخاصی که در تعیین داور دخالت و شرکت داشته‌اند و قائم‌مقام آنان معتبر است و نسبت به اشخاص دیگر اثر ندارد.

به همین دلیل، در قراردادهای مشارکت در ساخت که احتمال انتقال ملک یا حقوق ناشی از قرارداد وجود دارد، باید وضعیت شرط داوری نسبت به انتقالات بعدی نیز با دقت بررسی و در صورت امکان، در قرارداد پیش‌بینی شود.

بایدها و نبایدهای مهم در تنظیم شرط داوری مشارکت در ساخت

در یک قرارداد حرفه‌ای مشارکت در ساخت، بهتر است:

باید موضوع اختلافات قابل ارجاع به داوری روشن باشد.

باید تعداد داوران و شیوه انتخاب آنها مشخص شود.

باید برای فوت، استعفا، عدم پذیرش یا ناتوانی داور، سازوکار تعیین جانشین پیش‌بینی شود.

باید مدت داوری مشخص و نحوه تمدید آن روشن باشد.

باید حدود اختیارات داور، به‌ویژه درباره فسخ، انحلال، خسارت، وجه التزام و الزام به انجام تعهدات، با دقت تعیین شود.

باید شیوه ابلاغ اسناد، جلسات و رأی مشخص باشد.

نباید داور را صرفاً به دلیل اعتماد شخصی، بدون توجه به استقلال و تخصص او انتخاب کرد.

نباید شرط داوری را آن‌قدر کلی نوشت که درباره قلمرو صلاحیت داور اختلاف ایجاد شود.

نباید تصور کرد رأی داور به دلیل ماهیت خصوصی داوری، از کنترل قضایی مصون است.

نباید پس از ابلاغ رأی داور، مهلت قانونی اعتراض را نادیده گرفت.

 

داوری می‌تواند در قراردادهای مشارکت در ساخت، ابزار مؤثری برای حل اختلاف باشد؛ اما کیفیت آن بیش از هر چیز به کیفیت شرط داوری وابسته است.

یک شرط داوری حرفه‌ای باید مشخص کند چه اختلافاتی به داوری می‌روند، داور چگونه انتخاب می‌شود، اگر داور نتوانست رسیدگی کند چه کسی جایگزین او خواهد شد، مدت داوری چقدر است و حدود اختیارات داور تا کجاست.

از سوی دیگر، طرفین باید بدانند که رأی داور مطلقاً مصون از نظارت دادگاه نیست و در موارد قانونی امکان درخواست ابطال آن وجود دارد. به‌خصوص در قراردادهای مشارکت در ساخت که با مالکیت املاک، تعهدات مالی سنگین و انتقال قدرالسهم ارتباط دارند، یک اشتباه کوچک در تنظیم شرط داوری می‌تواند در زمان اختلاف، آثار بسیار بزرگی ایجاد کند. مقررات مواد ۴۸۸ تا ۴۹۳ قانون آیین دادرسی مدنی نیز اهمیت توجه به مرحله پس از صدور رأی را نشان می‌دهد.

به همین دلیل، شرط داوری نباید به عنوان یک بند تشریفاتی در انتهای قرارداد مشارکت در ساخت نوشته شود؛ بلکه باید از ابتدا و متناسب با ساختار پروژه، تعهدات طرفین و ریسک‌های احتمالی آن طراحی شود.

در قراردادهای مشارکت در ساخت، هزینه اندک بررسی و تنظیم حقوقی قرارداد قبل از امضا ، بهتر از خسارت سنگین ناشی از یک اختلاف در آینده است.